Principales obligaciones derivadas de la situación de control y/o grupo empresarial
Es usual que se utilice indistintamente los términos situación de control y grupo empresarial, práctica que se debe en buena parte por el desconocimiento de los términos legales, las diferencias y obligaciones entreuno y otro concepto, mismos que se encuentran claramente definidos en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995.
Empecemos entonces por indicar que de acuerdo al Código de Comercio nos encontramos frente a la situación de control, cuando nos referimos a una sociedad subordinada o controlada, es decir cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra, que será su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en cual aquélla se denominará filial o a través de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
Se presume entonces que hay subordinación cuando:
• Más del 50% del capital pertenece a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas.
• Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
• Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Si bien los criterios enunciados anteriormente, corresponden a los establecidos en el artículo 27 de la ley 222 de 1995, en Colombia, según los informes de la Superintendencia de Sociedades, determinan que el 91% de las situaciones de control obedecen a la primera de las causales, es decir, a la participación del capital.
Así la ley diferencia la situación de control a la del concepto de grupo empresarial. En efecto, el articulo 28 de la ley 222 de 1995, definió el concepto de grupo empresarial y estableció que habrá grupo empresarial,
cuando además de que exista unidad de propósito y dirección entre las sociedades vinculadas, cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la
matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o la actividad individual de cada una de ellas.
Como por ejemplo cuando existe integración vertical u horizontal, como por ejemplo una fabrica cerveza y otra los envases para empacarla.
Estas reglas se aplican indistintamente de si se trata de sociedades domiciliadas o no en el territorio nacional. En otras palabras, aplica tanto a sociedades que en su totalidad son colombianas y a sociedades que tienen su matriz en el extranjero, pero son accionistas de una colombiana, cumpliendo los paramentos del artículo 27 citado.
Ahora que ya se tiene la clara la diferencia entre situación de control y grupo empresarial, es importante que conozca las obligaciones derivadas de estas condiciones:
1. Inscribir la situación de control o grupo empresarial en el registro mercantil, también su modificación y cancelación, conforme al artículo 30 de la Ley 222 de 1995 y la ley 1116 de 2006.
2. Estados financieros consolidados: en este aspecto la matriz o controlante además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deben preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo, conforme lo dispuesto en el artículo 35 y s.s. ídem.
3. Informe especial: De acuerdo al artículo 29 ejusdem en los casos en que exista grupo empresarial, tanto por los administradores de las sociedades controladas como por los de la controlante se debe presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.
4. Informe de Gestión: Además del Informe Especial contenido en el artículo 29 de la Ley 222 de 1995, los administradores de las sociedades del Grupo Empresarial deberán realizar el Informe de Gestión establecido en el artículo 47 de la Ley 222 de 1995. Este informe es aquel que deben presentar los administradores sociales de todas las sociedades ante la Asamblea General de Accionistas.
5. Prohibición a sociedades subordinadas, las cuales no podrán tener a ningún título, partes de interés,
cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen, fenómeno denominado también imbricación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 ibídem.
6. Pago de dividendos en acciones o cuotas: sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten, según el artículo 33 ídem.
Finalmente es importante tener en cuenta respecto al régimen de matrices y subordinadas consagrados en el ordenamiento mercantil, es el que fija la responsabilidad de carácter subsidiaria a la matriz, en los casos de entrada en concurso por parte de la sociedad subordinada. Esta responsabilidad es una presunción, que admite prueba en contrario. (Art. 148 de la ley 222 de 1995).
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